Insolvenzrecht und VOB:

Wir wirksam sind im Insolvenzfall die Bestimmungen der VOB/B?

Als der Gesetzgeber die Konkursordnung durch die Insolvenzordnung ablöste, haben fast nur die Fachjuristen bemerkt, dass mit den neuen Vorschriften der Insolvenzordnung die Position des Insolvenzverwalters gegenüber der des Konkursverwalters gestärkt wurde. Zwangsläufig musste man damit mit neuer Rechtsprechung rechnen, die sodann auch Lösungen hervorbrachte, die deutlich von der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Konkursordnung abwichen. Im Bauvertragsrecht gilt dies im Besonderen für die Regelungen nach § 8 Abs. 2 VOB/B.

 

Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 8 Abs. 2 VOB/B wirksam?

Nach der neuen Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH (ein Senat, der sich nach der Geschäftsordnung des Gerichts ansonsten nicht oder nur selten mit Baurecht beschäftigen muss) steht zu befürchten, dass das Gericht sehr kritisch mit § 8 Abs. 2 VOB/B umgehen wird. Vieles spricht dafür, dass der BGH eine wegen Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers ausgesprochene Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B bezüglich eines in Abwicklung befindlichen Werkvertrages so ohne weiteres nicht billigen wird. § 8 Abs. 2 VOB/B lautet auszugsweise wie folgt:

"Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 Insolvenzordnung) bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird."

Nach der Bestimmung soll dem Auftraggeber in den dort genannten Fällen der Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers ein Kündigungsrecht bezüglich eines bestehenden Vertrages zustehen. Dieses Kündigungsrecht muss nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 VOB/B der zahlungsunfähige Auftragnehmer hinnehmen, ohne aktiv dagegen etwas unternehmen zu können, insbesondere auch dann nicht, wenn er meint, im speziellen Fall eigentlich den gekündigten Vertrag noch vollständig erfüllen zu können (zum Beispiel weil sämtliches Material bereits vorhanden ist). Die Regelung in § 8 Abs. 2 VOB/B nimmt dem Insolvenzverwalter sein in der Insolvenzordnung vorgesehenes Wahlrecht, doch noch den Vertrag erfüllen zu dürfen.

 

Was meint der BGH zu Lösungsklauseln?

Hinsichtlich der inzwischen außer Kraft getretenen Bestimmungen der alten Konkursordnung hatte der BGH das in § 8 Nr. 2 VOB/B vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht schon 1985 gebilligt (vgl. BGH, BauR 1986, Seite 91) und ist damals bei seiner Meinung geblieben. Trotz der Kritik in der Literatur an der Rechtsprechung wurde die Vorschrift häufig zur Beendigung von Werkverträgen durch Auftraggeber angewandt. Mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung (InsO) wurden die Stimmen in der Literatur noch deutlich lauter, die Wirksamkeit des Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 2 VOB/B anzuzweifeln. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine an die Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers geknüpfte einseitige Lösungsklausel.

 

Zielsetzung des § 8 Abs. 2 VOB/B

Das Recht, sich von dem eigentlichen für beide Vertragsparteien verbindlich geschlossenen Vertrag durch Kündigung zu lösen, steht dabei nur dem Auftraggeber zu. Die Voraussetzungen der Lösungsklausel in § 8 Abs. 2 VOB/B liegen schon vor, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder einen Insolvenzantrag stellt oder gar über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die in der VOB enthaltene Kündigungsmöglichkeit war in erster Linie dazu gedacht, es am Bau möglichst zu keinerlei längeren zeitlichen Unterbrechungen der Arbeiten kommen zu lassen und den Auftraggeber so zu stellen, dass er mit der Insolvenz des Auftragnehmers möglichst wenig zu tun hat. Mit dieser Vorschrift wird aber das Recht des Insolvenzverwalters ausgehebelt, nach seiner Wahl zu entscheiden, ob er den Vertrag noch erfüllen will oder nicht (§ 103 InsO).

 

Schutzzweck des Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters

Zweck dieses von der Insolvenzordnung vorgesehenen Erfüllungswahlrechts nach § 103 InsO ist es, die Masse zu schützen und im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger die Masse zu mehren. Den Kritikern, die sich mit § 8 Abs. 2 VOB/B befassen, ist durchaus zuzugeben, dass dieser vom Gesetzgeber vorgesehene Zweck vereitelt wird, wenn sich der Auftraggeber wegen Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers von einem Vertrag mühelos lösen kann.

 

Neue Entscheidung des BGH

In einer neuen Entscheidung des BGH vom 15.11.2012 (Aktenzeichen IX ZR 169/11) befasst sich das Gericht zwar nicht ausdrücklich mit § 8 Abs. 2 VOB/B, weil es bei dem dortigen Rechtstreit um eine automatische Lösungsklausel eines Energieliefervertrages bei Zahlungsunfähigkeit eines Kunden geht. Der entschiedene Sachverhalt ist aber nahezu identisch mit der in § 8 Abs. 2 VOB/B geregelten Situation. Das sieht der BGH in dem jetzt entschiedenen Fall wohl genauso, denn er setzt sich unter anderem mit seiner alten Entscheidung zur VOB (siehe oben) aus der Zeit der Konkursordnung auseinander und macht deutlich, dass er derartige Lösungsklauseln mit der Insolvenzordnung wohl kaum für vereinbar hält.

Da der erkennende Senat des BGH nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts über insolvenzrechtliche Streitigkeiten zu entscheiden hat, muss fest damit gerechnet werden, dass bei nächster Gelegenheit das Gericht von einer Unwirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B ausgehen und dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters, einen Vertrag noch zu erfüllen, den Vorzug geben wird. Im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung kann keinem Auftraggeber mehr geraten werden, von dem in § 8 Abs. 2 VOB/B vorgesehenen Kündigungsrecht noch Gebrauch zu machen. Das Risiko, eine Kündigung nur auf diese Vorschrift zu stützen, ist zu hoch.

 

Gibt es für den Auftraggeber Alternativen?

Nach der erwarteten Rechtsprechung ist dem Auftraggeber aber dennoch nicht jegliches Kündigungsrecht genommen. Die allgemeinen Kündigungsgründe des Auftraggebers bleiben bestehen, wenn ein Auftragnehmer seinen vertraglichen Pflichten nicht oder nicht mehr vollkommen nachkommen kann. In einem solchen Fall bedarf es nicht des außerordentlichen Kündigungsrechts des § 8 Abs. 2 VOB/B. Der Auftraggeber muss nur die vom Gesetz vorgesehenen Formalien einhalten, ehe an eine wirksame Kündigung gedacht werden kann.

 

Vorsicht auch bei § 16 Abs. 6 VOB/B!

Nach dieser Regelung soll ein Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt sein, Zahlungen an einen Subunternehmer zu leisten, wenn ein Auftragnehmer sich gegenüber diesem Subunternehmer in Schuldnerverzug befindet. Auftraggeber seien eindringlich gewarnt, direkte Zahlungen an den Subunternehmer seines Auftragnehmers zu leisten, wenn er seine Berechtigung zur direkten Zahlung nur auf § 16 Abs. 6 VOB/B stützen kann.

Direkte Zahlungen an Subunternehmer sind nach der gefestigten insolvenzrechtlichen Rechtsprechung der deutschen Obergerichte äußerst riskant. Zumeist wird dem später bestellten Insolvenzverwalter ein Anfechtungsrecht gewährt, das im Ergebnis häufig zu einer nochmaligen Zahlung des Auftraggebers an den Insolvenzverwalter führt, ohne eine Rückzahlung des schon an den Subunternehmer gezahlten Betrages von diesem verlangen zu können.

 

Gefahr der Doppelzahlung!

Bei der Anwendung von § 16 Abs. 6 VOB/B ist für den Auftraggeber ein sehr hohes Risiko einer Doppelzahlung gegeben. Der Auftraggeber zahlt dann zuerst an den Subunternehmer und später nach Anfechtung durch den Insolvenzverwalter nochmals an diesen. Selbst ein nur durchschnittlich erfahrener Insolvenzverwalter kennt sich heute im Insolvenzanfechtungsrecht zumindest so weit aus, dass er im Fall einer direkten Zahlung an den Subunternehmer die Anfechtung erklären und eine erneute Zahlung zur Insolvenzmasse veranlassen wird.

Zumeist wird unter den Beteiligten immer nur erörtert, ob die VOB bzw. einzelne Vorschriften der VOB einer AGB-rechtlichen Überprüfung standhalten oder nicht. Viel zu wenig wird allerdings die insolvenzrechtliche Seite beachtet. Man sollte stets an die recht einschneidenden Rechte denken, die die Insolvenzordnung einem auf Auftragnehmerseite tätigen Insolvenzverwalter gegenüber einem Auftraggeber einräumt. Um sicherzugehen, sollte ein Auftraggeber zukünftig von einer Anwendung der Bestimmungen des § 8 Abs. 2 VOB/B und § 16 Abs. 6 VOB/B absehen.

 

Rainer Schilling, Frankfurt am Main

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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